Mitos y paradojas del uso de los recursos naturales públicos en el derecho del Estado liberal. El caso de los derechos de aguas

MARTÍN, LIBER

San Juan, Argentina

Congreso; 1º Congreso Internacional Extraordinario de Ciencia Política; 2010

Una de clasificaciones esenciales del derecho es aquella que divide a los bienes en públicos y privados. Todos los recursos naturales pertenecen al dominio originario de las provincias (art. 124 CN), pero sólo algunos de ellos revisten el carácter de públicos (2340 CC). De esta calificación se derivan los caracteres de inalienabilidad e imprescriptibilidad, pero destaca el que postula como principio su uso público, libre y gratuito. En función de ello, sólo excepcionalmente los bienes públicos pueden ser usados de manera privativa o especial por los particulares a través de un título administrativo (permiso o concesión). Pero, paradójicamente, esta utilización privada se encuentra fundada en el interés público o general -concepto que sirve por otra parte de fundamento y justificación de la actuación legal y administrativa de todo el Estado liberal-, y no podría estarlo exclusivamente en el interés privado. Así, en permanente tensión dialéctica, el interés público (y privado) en el uso de los bienes públicos se constituye en la lógica que articula y permite explicar un régimen variable y complejo que de otra manera y como pretende demostrar la ponencia aparece como sencillamente contradictorio e incoherente. La contribución busca identificar los mitos y poner de relieve las paradojas existentes sobre el carácter público de las aguas y su utilización. Para ello, comienza describiendo críticamente la conformación histórica y composición de ese dominio, la evolución de su fundamento y los principios de utilización. A partir de allí se pone en tela de juicio el postulado carácter imprescriptible e inalienable, el principio de afectación al uso común y su carácter prioritario, etc. Constataciones que contradicen los presupuestos clásicos postulados por la denominada teoría del dominio público. Lo paradójico de la teoría aparece cuando se advierte cómo la lógica del principio y la excepción estructurante del ordenamiento jurídico es invertida legal, reglamentaria y/o jurisprudencialmente. Así nos detenemos no sólo en la crítica y análisis de los principios de uso común, imprescriptibilidad, inalienabilidad sino de otros más específicos como el del título administrativo para su uso especial, perpetuidad, prorrogabilidad y gratuidad de los derechos de uso, entre otros que denotan de manera muy clara las fisuras de una teoría cuya coherencia y uniformidad pueden sólo construirse sobre mitos que dan lugar a paradojas.