Derecho Constitucional de Familia

GIL DOMÍNGUEZ, ANDRÉS, FAMÁ, MARÍA VICTORIA Y HERRERA, MARISA

Ediar

Lugar: Buenos Aires; Año: 2006 p. 1276

950-574-197-9

A modo de abstract o resumen acompaño el texto del prólogo al libro realizado por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci: El libro que el lector tiene en sus manos presenta caracteres muy peculiares.               Primero: es un libro necesario, porque en el mercado del libro jurídico argentino no hay ninguna obra “de familia” que aborde la temática desde la óptica constitucional; tampoco hay un libro “de constitucional” que se ocupe con tanta profundidad de área familiar. Esta “inexistencia” provocó un vacío que necesitaba ser cubierto, especialmente después de la reforma constitucional de 1994, hito trascendental en la historia  y el desarrollo del Derecho de Familia en la Argentina, aunque algunos  sean reticentes en reconocerlo.             El tema es tan importante, que la vacante bibliográfica no podía ser llenada de cualquier manera; requería una investigación seria, comprometida, profunda, completa. La obra que prologo muestra esas características; las tiene porque quienes la escribieron no son personas improvisadas; no podían serlo, desde que se han formado al lado de dos grandes maestros del Derecho Constitucional y del Derecho de Familia. Todos reconocemos en Andrés Gil Dominguez uno de los discípulos dilectos de Germán Bidart Campos, quien como nuestro recordado Germán, no se encierra en la Universidad de Bs. As., y a sus clases en muchas ciudades del interior agrega ser titular regular de Derecho Constitucional en la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Pampa. Maria Victoria Famá y Marisa Herrera trabajaron junto a Cecilia Grosman en la cátedra de Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bs. As., y son, indudablemente, hijas de su rigor en la investigación; así lo demuestran cotidianamente no sólo a sus alumnos en los cursos de grado, sino en el post grado de Derecho de Familia que Cecilia Grosman dirige exitosamente en esa casa de estudios.              Se reunieron, pues, tres personas de la nueva generación, dotadas para la investigación, con mente abierta y muchas ganas de trabajar, y analizaron concienzudamente  las nuevas cuestiones del derecho de familia a la luz de los pilares básicos de la Constitución (la libertad, la igualdad,  la fraternidad, la solidaridad) y desde la perspectiva multiforme de la realidad social, la norma y los valores.                El resultado no pudo ser mejor: cuando se habla de realidad social se dan estadísticas fundadas en investigaciones serias (basta ver cómo se trata la problemática de la violencia familiar, los anticonceptivos, el aborto, la proyección económica en la relación familiar de las personas que viven debajo de la línea de pobreza, etc). Para muestra, un botón: los datos de la UNICEF según los cuales “Por cada dólar que se invierta en el desarrollo físico y cognoscitivo de lactantes y niños, hay una utilidad de 7 dólares principalmente por los ahorro que se lograrán en el futuro”.               Segundo: es un libro de gran actualidad, y con visión al futuro. Los temas que se abordan son altamente conflictivos y estallan cotidianamente ante los ojos de abogados, sociólogos, psicólogos, y de toda la sociedad en general.               Tercero: presenta un inusual equilibrio entre opiniones personales, y doctrina y jurisprudencia (interna y de derecho comparado); dicho en otros términos, no es un libro donde los autores dicen lo que piensan desconociendo el largo camino recorrido por quienes los han precedido; pero tampoco es de esos trabajos monográficos que transcriben lo que otros dijeron sin brindar nuevos aportes y opiniones personales. Muy por el contrario: los autores se juegan con valentía poco frecuente en cada problema. A su vez, como lo aconseja el gran comparatista italiano Lupoi, utilizan el derecho comparado no sólo sobre la base de la norma positiva sino de su evolución jurisprudencial; ejemplos de cuanto digo es el análisis de las sentencias de la Corte Europea de Derechos humanos en materia de transexualismo; la decisión inglesa del caso Gillick, que ha recorrido el mundo, y tanta influencia ha tenido en torno al concepto de competency  o aptitud para comprender tratándose de actos referidos a derechos personalísimos, etc.                         Cuarto: sirve por igual al catedrático, al abogado práctico y al alumno. El catedrático se enterará de todo cuanto ocurre en el derecho comparado, y será guiado en el difícil camino trazado por tratados internacionales poco conocidos, incluso, en la Universidad (como por ej., la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer o convención de Belem do Pará. OEA, 1994, ratificada por ley 5/7/1996 por ley 24.632). El abogado práctico aprenderá a plantear los temas de la legalidad desde la óptica de la constitucionalidad (las desigualdades en las uniones de hecho relativas a la constitución del bien de familia en condominio, la prohibición de adoptar conjuntamente, la necesidad del asentimiento del no titular para disponer de la vivienda si hay hijos menores o incapaces). El alumno comenzará a pensar la solución legal desde la óptica del ordenamiento fundamental del Estado y no desde el estrecho ojo del texto de la ley positiva.               Quinto: El lenguaje se utiliza con cuidado porque, como enseña Eva Giberti, la lengua no es neutral; aunque algunos no quieran reconocerlo, el idioma también puede ser discriminatorio. Siempre recuerdo un libro que me regaló mi profesora de italiano que se titulaba “El sexismo en la lengua italiana”; podría decir que la mayoría de las cosas que allí se decían eran trasladables a la lengua española.               Sexto: Desarrolla en profundidad una impresionante cantidad de temas, tradicionales o no, que ascienden del campo de la legalidad al del derecho constitucional.             Entre otros tópicos, cabe mencionar las valiosas páginas dedicadas a precisar el contenido del “interés superior del niño”, tantas veces invocado en trabajos de doctrina y sentencias judiciales como concepto amplio, sin especificaciones, para justificar cualquier solución (incluso contradictorias) respecto a la  vida y a los derechos del niño.             Otro tanto puede decirse de las uniones de homosexuales (su derecho a contraer matrimonio, a adoptar, a la fecundación asistida); de la familia ensamblada (desde el tema clásico de la adopción de integración a los modernos relativos a los alimentos, la vivienda); el deber de fidelidad; su permanencia durante la separación de hecho; el nombre de familia (por el que tanto he luchado, como Quijote contra molinos de viento en las comisiones de reformas al código civil); los plazos mínimos para solicitar el divorcio por separación de hecho; la tenencia compartida; la legitimación en las acciones de desplazamiento de la filiación matrimonial, etc.             Obviamente, frente a tanta variedad y libertad de expresión, el lector tiene que prepararse para luchar, incluso, contra sus propias ideas (y preconceptos). Alguno se detendrá una y otra vez sobre frases como: “El deber de fidelidad no surge ni expresa ni implícitamente de nuestra regla de reconocimiento constitucional. Mucho menos puede deducirse de principios naturales de carácter universal. Por el contrario, se trata de una creación doctrinaria y jurisprudencial en la cual subyacen modelos y valores sociales, religiosos y culturales”. Muchos abogados, acostumbrados a triunfar en los procesos contenciosos, probablemente no disimulen su contrariedad frente a autores que propician la eliminación del divorcio por culpa. Otros se sentirán molestos hasta con el título del capítulo IV (La perspectiva de género en el derecho de familia), mas a poco de andar verán toda una serie de temas cuya profundidad no se descubre sino desde esta óptica (madres “abandonantes” arrepentidas; el derecho a vivir con la familia de origen, etc); advertirán que no se trata de una visión de “defensa de la mujer a toda costa”, prueba de lo cual es que se sostiene la inconstitucionalidad de la norma que le da prioridad en la tenencia de los niños menores de cinco años, de la que concede el derecho sucesorio a la nuera viuda sin hijos, de la que establece diferencia de edad entre hombre y mujer para contraer matrimonio, etc. Quienes están acostumbrados a las categorías jurídicas rígidas o cerradas deberán entender que hay nuevas visiones y que no hay más remedio que confiar en la razonabilidad de los jueces para saber si un menor ha adquirido “aptitud suficiente” o no para decidir sobre su sexualidad, sobre su cuerpo, etc.               Séptimo: Trata cuestiones que tradicionalmente se abordaron en “otras partes del Derecho Civil”, o del “Derecho constitucional”, que hoy las consideramos claves para poder analizar seriamente temas concretos y tradicionales del derecho de familia. Por ej., el derecho a profesar una religión y la cuestión de los deberes y derechos de los padres; el derecho a la intimidad y el derecho a procrear (piénsese en la cuestionada sentencia de la Corte Federal dictada el 5/3/2002 en el caso Portal de Belén, que erróneamente prohibió la venta de anticonceptivos); las múltiples caras del derecho a la identidad; la prueba genética, el derecho a la verdad y el derecho sobre el propio cuerpo, etc.             Octavo: Dos ideas fuerzas subyacentes operan a la manera de hilo conductor para el tratamiento de tan riquísima temática: la democratización de la familia y la tensión autonomía de la voluntad (ámbito privado) versus orden público. El lector se acostumbrará a esa plataforma de base,  y después que los autores le hayan presentado el problema, contado qué piensa la doctrina, cómo resuelven los tribunales, y cuál es su opinión sobre el presente y el futuro de la cuestión, querrá entrar en diálogo con ellos.             Yo no resisto la tentación de entrar en esa conversación, pero como debo ser breve, me referiré tan sólo a tres cuestiones puntuales.             Al igual que los autores, sostengo que el derecho a conocer el origen no se identifica con el derecho a establecer vínculos jurídicos. Hay supuestos, como el del padre genético, que carece de legitimación para impugnar la paternidad matrimonial y para reconocer al hijo después de la adopción plena, en los que hay que asegurar el ejercicio del derecho a conocer la realidad genética (del hijo que quiera conocerla) y, al mismo tiempo, proteger al hijo de modo de no desplazarlo jurídicamente de la familia que efectivamente tiene. Por eso, es correcto que la ley no permita al padre genético el reconocimiento ulterior a la adopción plena ni lo legitime para impugnar la paternidad matrimonial si él no tiene posesión de estado, pues tanto ese reconocimiento cuanto esa impugnación implican necesariamente el desplazamiento y la pérdida del estado de hijo respecto de quien es el padre (aunque no lo sea genéticamente). La solución viene por el lado de asegurar el derecho a conocer. ¿Cómo se logra este resultado? Ese es el gran desafío. Probablemente, habría que pensar en una nueva sección en el registro de Estado que anote declaraciones que no tengan los efectos actuales del reconocimiento.             El niño debe ejercer su derecho a ser oído con libertad; por eso, no me parece errado que se sancione éticamente la conducta del abogado de uno de los progenitores que presenta un escrito de su cliente con un “otrosí digo” firmado por el hijo; el niño debe ser escuchado por el tribunal sin  presiones, en una audiencia donde pueda expresarse por sí mismo y no, simplemente, poner su firma en un escrito judicial, aunque se haya suscripto en una defensoría pública.             La administración conjunta de los bienes de origen dudoso establecida en el art. 1276 después de la reforma de la ley 25781 tiene los inconvenientes prácticos que los autores señalan, pero se compensa con la gran ventaja de que, frente a los acreedores, el cónyuge podrá salvar el 50 % que le pertenece. De otro modo, todo habría cambiado para que todo siga igual; en efecto, el principal problema que generaba la presunción del viejo texto es que todos esos bienes respondían en el 100 % por las deudas del marido; si la administración fuese indistinta, esto seguiría ocurriendo.               Noveno: Incorpora dos temas hoy indisolublemente unidos al derecho de familia, cuales son, la eficacia de los derechos económicos, sociales y culturales, y los grandes dilemas de la bioética. Ninguno de los dos podía quedar afuera de este libro. Cuantitativamente, en ésta, nuestra Argentina en la que, mal que nos pese, el número de los excluidos sigue creciendo a pesar de los discursos de ocasión, el amparo se ha convertido en el gran instrumento de eficacia de este tipo de derechos. El libro muestra hasta dónde hemos llegado los jueces; la pregunta es hasta dónde podemos y debemos llegar. Por eso, las páginas dedicadas al tratamiento de la meneada legitimidad democrática del Poder Judicial están plenamente justificadas.             La bioética también está presente en los tribunales. El juez marplatense Pedro Hooft trazó un camino que hoy recorre acompañado por un importante número de jueces. Consecuentemente, en este libro también están presentes el aborto, la anencefalia, el transexualismo, y tantos otros.               Décimo: Es un libro que mira más allá y más acá de Bs. As. Las menciones al interior del país y su jurisprudencia son constantes, y en tal sentido no puedo dejar de agradecer  las generosas citas hacia el Poder Judicial de la provincia de Mendoza, sus jueces de familia y su equipo interdisciplinario de adopción. Al parecer, desde afuera no se nos ve tan malos como se nos descalifica desde adentro.               Undécimo: Es un libro revisado hasta el último día; una adenda incorpora los lineamientos principales de la ley 26.061 y cuánto ha significado, legislativamente, en materia de protección integral del niño y del adolescente. Esperemos que el progreso legislativo vaya acompañado de un desarrollo económico, social y cultural adecuado que no convierta ese nuevo instrumento jurídico en una mera declaración               En sus reflexiones finales sobre esta ley los autores dicen: “La mayoría de las leyes pasan desapercibidas. Sólo algunas son advertidas. Pero muy pocas son ansiadas. Sin lugar a dudas, la reciente sanción de la ley de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes se asienta en esta última categoría”.             Me animo a parangonarlos: Muchos libros pasan desapercibidos; sólo algunos son advertidos; pocos son ansiados. Quienes pregonamos que el derecho de familia debe analizarse a la luz del derecho constitucional y de los derechos humanos, indudablemente, esperábamos ansiosos la aparición de un libro que, como éste, aborda la temática integralmente con esta nueva visión.                                                   Aída Kemelmajer de Carlucci.                                                 Mendoza, marzo de 2006.