Limitaciones a los derechos constitucionales y control de razonabilidad (control de proporcionalidad)

CLÉRICO LAURA

Tratado de Derechos Constitucionales

Abeledo Perrot/Thomson Reuters

Lugar: Buenos Aires; Año: 2014; p. 496 - 524

El tema de este capítulo trata sobre cómo evaluar las razones que se ofrecen cuando se limita un derecho por acción u omisión. Es por eso que en este artículo no discuto sobre concepciones de los derechos. Me basta con presuponer que los derechos son normas sobre relaciones (no cosas). Es decir, son normas ?institucionalmente definidas que determinan qué es los que una persona puede hacer en su relación con la otra. Los derechos se refieren más al hacer que al tener?. Desde la perspectiva del sujeto obligado, serían normas que determinan qué es lo que debe hacer el obligado en su relación con el otro; y qué es lo que le puede exigir el sujeto titular del derecho en caso de que el sujeto obligado incumpla con su deber. Así, las disputas sobre las limitaciones a los derechos, son disputas sobre relaciones y espacios de acción de los sujetos. Tampoco discuto si la razonabilidad es el mejor examen para evaluar las razones de una limitación a un derecho. Me basta con presuponer que es un procedimiento argumentativo básico para dirimir estas cuestiones pero no excluyente. Este procedimiento se encuentra a la par de la subsunción, y la comparación de casos como tres formas básicas de dirimir cuestiones sobre derechos. Mi propósito es rescatar la importancia del examen de razonabilidad como un procedimiento de argumentación preocupado por comprender el problema que se discute y examinar las razones que se alegan; más que en un procedimiento rígido preocupado en definir de antemano cuál será la intensidad de control judicial a la que se someterá el problema en disputa.El desarrollo de esta tesis contiene una faz crítica y otra constructiva. En la faz crítica me ocupo primero de realizar una reconstrucción en la que explico cuáles han sido los principales debates en Argentina sobre el examen de razonabilidad. Esta descripción me llevaa caracterizar el examen de razonabilidad no como mero examen de no-arbitrariedad sino como examen de proporcionalidad. La faz constructiva propone pensar el examen de razonabilidad como un procedimiento argumentativo orientado por el problema y encaminado a evaluar razones, más que a pensar y discutir de antemano en qué nivel de control judicial encajar la cuestión debatida. Esto me permite diferenciar, a su vez, dos perspectivas que aparecen o desaparecen en la disputa sobre limitaciones a los derechos. Concebir el examen de razonabilidad como una mera cuestión sobre control judicial de las medidas estatales que limitan derechos, implica hacer primar desde el comienzo la perspectiva del reclamado, en algunos casos, violador de los derechos. Concebir el examen de razonabilidad como una cuestión de evaluación de las razones de la limitación a la luz del problema concreto, me permite no opacar desde el comienzo las razones de todas las partes en disputa. Esto implica incluir la perspectiva del reclamante pero así también del reclamado. Con lo que se hace necesario distinguir el procedimiento de evaluación de las razones de la intensidad, con la que voy a aplicar cada tramo de ese procedimiento.En el apartado I propongo una nueva lectura de los orígenes doctrinarios del examen de razonabilidad/proporcionalidad para continuar luego en el apartado II de este trabajo contextualizando el control de razonabilidad como proporcionalidad en la práctica de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, por un lado, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), por el otro lado. Esto me serve para establecer el debate en el derecho constitucional argentino sobre: (a)la determinación del problema objeto del examen, en especial, la disputa sobre la existencia de conflictos de derechos; y, por el otro lado,(b) cada uno de los sub-exámenes de proporcionalidad: el de idoneidad, el de medios alternativos y el de proporcionalidad en sentido estricto.Finalmente concluyo en el apartado IV advirtiendo sobre el desarrollo argumentativo mejor estructurado que presenta el examen de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte IDH, por ejemplo, en comparación con la flexibilidad (¿desorden?) con que lo aplica la Corte Suprema de Justicia argentina.