El derecho a la salud y el examen de proporcionalidad: prohibición de exceso

CLÉRICO LAURA

Tratado de Derecho a la Salud

La Ley

Lugar: Buenos Aires; Año: 2013; p. 1019 - 1042

Las  obligaciones que surgen del derecho a la salud son de no-intervención arbitraria, de no-regresión arbitraria, de hacer suficiente y adecuado, de desarrollo normativo, de proteger, de organización y procedimiento; y de dar. El incumplimiento de estas obligaciones puede implicar una violación al derecho a la salud. El objeto de este capítulo es dar pistas acerca de cómo evaluar si la afectación al derecho a la salud implica o no una violación. Para el desarrollo del objeto de este capítulo, se retoman dos contenidos abordados en otros lugares. Primero, las violaciones al derecho a la salud pueden ocurrir por acción excesiva, por un lado, o por omisión o acción insuficiente injustificada, por el otro lado. Esto es así porque el derecho a la salud posee una función de derecho de defense   o de no-intervención y una función de derecho de prestación. Segundo, para determinar cómo evaluar la violación, hay que retomar que el derecho a la salud tiene un contenido que se aplica como regla y otro contenido como principio. Si se trata de evaluar una violación que cae en el contenido del derecho a la salud como regla, entonces se aplica la estrategia argumentativa de la subsunción (o el encastre) o de la comparación de casos. Por el contrario, si se trata de evaluar una violación que cae en el contenido del derecho a la salud como principio, entonces se aplica el examen de proporcionalidad. Por fin llegamos así al objeto precisado de este capítulo: dar pistas acerca de cómo evaluar si la afectación al derecho a la salud implica o no una violación cuando el contenido en cuestión se encuentra más allá del umbral de su contenido básico o central. Para ello nos detendremos primero en la preparación de los elementos del examen de proporcionalidad (apartado II). Luego el trabajo se bifurcará en tres caminos paralelos: el examen de proporcionalidad cuando la violación se produce por exceso de intervención (prohibición de exceso) (apartado III); el examen de proporcionalidad cuando la violación se produce por omisión o acción insuficiente (prohibición de insuficiencia) (capítulo siguiente); el examen de proporcionalidad cuando la violación se produce por retroceso en un contenido del derecho ganado (prohibición de retroceso) (capítulo siguiente).