Hacia un modelo de la ponderación orientado por reglas para la solución de conflictos entre derechos fundamentales

CLÉRICO LAURA

"Teoría y práctica del derecho constitucional".

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ecuador

Lugar: Quito; Año: 2010; p. 253 - 297

Las prácticas constitucionales actuales están caracterizadas por los llamados conflictos entre derechos fundamentales. Varios de estos derechos reconocidos en las constituciones o en los llamados bloques de constitucionalidad, o en los instrumentos internacionales de derechos humanos presentan, en parte, la estructura de principios. Es decir, bajo un mismo supuesto de hecho aspiran a realizarse en la mayor medida posible. Esto lleva a que se produzcan interferencias en sus respectivos ámbitos de realización. Así, la libertad de expresión de un periodista que realiza una investigación sobre la historia reciente de un Estado puede colisionar con el derecho al honor de un juez que intervino en el expediente que fue objeto de esa investigación periodística. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos planteo el caso "Kimel" (2008) como un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión en temas de interés público y la protección de la honra de los funcionarios públicos. La Corte reconoce el carácter de principios de ambos cuando sostiene que uno no desplaza al otro sino que es necesario "garantizar el ejercicio de ambos". El procedimiento para ello será, en palabras explícitas de la Corte, la ponderación a través de un juicio estricto de proporcionalidad. Ahora bien, ¿siempre que nos encontremos frente a una colisión entre derechos fundamentales como principios es necesario "ponderar"? Entiendo que no. Si mi argumentación es convincente lograré debilitar una de las objeciones que se realizan contra la ponderación como método argumentativo y que propone que "por todas partes" se pondera en el derecho, algo así como una suer­­te de "in­flación de la ponderación" y que se estaría viviendo en un "estado de pon­de­­ración". En este artículo se trabaja el modelo de la ponderación orientado por reglas  como un solución intermedia entre dos modelos extremos: por un lado, el modelo en el que no se construye regla alguna a causa de una ponderación, una especie de modelo "ad hoc balancing" o una versión extremadamente "particularista";  por el otro lado, un "modelo que no admite ponderación alguna”.  Ninguna de las dos posiciones extremas logran una reconstrucción convincente de la práctica constitucional. La primera, porque implica admitir una práctica que empieza con cada ponderación y a fojas cero. La segunda, no resulta convincente a causa de la indeterminación de las normas iusfundamentales.   Por lo menos, dos son las consecuencias que se desprenden de lo trabajado. Primero, las ponderaciones iusfundamentales pueden y deben guiar hacia una dogmática diferenciada y crítica de cada uno de los derechos fundamentales. Segundo, la reconstrucción de los puntos de vista que deben ser considerados en el marco del modelo de la ponderación orientado por reglas, no se alcanza a través de la mera repetición de la letra de los correspondientes precedentes. Así, una ponderación no debe realizarse de forma "irreflexiva según pautas (que se repiten y aplican) por acostumbramiento". De este modo, la legitimidad que puede devenir de la aplicación de una regla-resultado de la ponderación o de una regla de la ponderación para determinar la intensidad de una restricción o el peso de las razones justificatorias no resulta de la mera autoridad que tomó la decisión. En este sentido, y cuando se refiere a decisiones judiciales, no se trata de la mera cita de precedentes. No se trata de la legitimación de la ponderación actual a través de una "cita en cadena" de jurisprudencia anterior. El valor de la cita depende de que ésta permita al tribunal una discusión, en términos de comparación y justificación, con su jurisprudencia anterior. La determinación de la intensidad de la restricción o el peso abstracto de un derecho restringido o de las causas justificatorias por reglas independientes de la ponderación concreta, se justifica en tanto estas reglas surgen del contenido de un conjunto de decisiones fruto de ponderaciones anteriores en el marco de un procedimiento argumentativo. En esto último, la dogmática constitucional juega también un papel importante en tanto pueda mantenerse en un constante diálogo con la jurisprudencia constitucional, que le permita sistematizarla y criticarla en términos de reglas de la ponderación diferenciada según cada uno de los derechos fundamentales. El libro fue publicado en papel y como documento eletrónico:  http://www.minjusticia-ddhh.gov.ec/images/stories/publicaciones/final.pdf.