El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto

CLÉRICO LAURA

Sieckmann, J. (ed.), La teoría principialista de los derechos fundamentales

Marcial Pons

Lugar: Madrid; Año: 2011; p. 169 - 205

En este capítulo se  compara la prohibición de exceso por acción y prohibición de insuficiencia por omisión o defecto para desarrollar, en especial, esta última. Se trata de la reconstrucción crítica de la jurisprudencia constitucional a la luz del mandato de prohibición por omisión o insuficiencia. Esta reconstrucción lleva a plantear la siguiente pregunta: ¿deben ser adaptadas la estructuras de los tres criterios de la proporcionalidad en sentido amplio cuando se trata de examinar la limitación a un derecho por omisión o acción insuficiente o se "corresponden" con las de los tres criterios del examen de proporcionalidad en sentido amplio - desarrolladas principalmente a la luz del mandato de prohibición por exceso? Para ello se ponen a prueba las tres reglas de la proporcionalidad en sentido amplio: la regla de la idoneidad, del medio alternativo  y de la proporcionalidad en sentido estricto  en el Übermaßverbot y en el Untermaßverbot, respectivamente. Esta comparación permitirá sostener que el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia no puede ser reducido plausiblemente al mandato de prohibición por exceso, ya que las reglas de la idoneidad y del medio alternativo requieren ser modificadas. En las conclusiones se evalúa, además, la importancia del desarrollo de una dogmática constitucional del mandato de prohibición por omisión o insuficiencia en el contexto latinoamericano caracterizado por violaciones sistemáticas a los derechos humanos por incumplimiento de obligaciones de hacer que imposibilitan el ejercicio de los derechos sociales en su función de derechos de prestación positiva.