La prohibición de insuficiencia y la tesis de la alternatividad: unas consideraciones desde la perspectiva del derecho a la salud (Das Untermaßverbot und die Alternativitätsthese: einige Überlegungen aus der Perspektive des Gesundheitsrechts)

CLÉRICO LAURA

Grundrechte, Prinzipien und Argumentation. Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys

Nomos

Lugar: Baden-Baden, Alemania; Año: 2009; p. 151 - 164

En este trabajo (presentada y discutido en alemán) analizo la relación entre la estructura de la "prohibición por acción insuficiente, defectuosa u omisión" (como parte del examen de proporcionalidad) y la tesis de la "alternatividad" desarrollada por Alexy. Esta relación la pongo a prueba a la luz de sentencias recientes del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre la obligación del seguro de salud público de costear - o no - terapias alternativas en casos de personas que se encuentran en grave estado de salud (derecho a la salud). La forma de aplicación de los derechos fundamentales de prestación positiva consiste en la prohibición de insuficiencia. La dogmática aún discute en torno a la misma. La disputa se centra principalmente en torno a un refinamiento de la estructura de la prohibición de insuficiencia, proceso que lleva a dos constelaciones distintas de derechos fundamentales: Ya sea debido a que la prestación es negada del todo (omisión) o porque es otorgada en forma insuficiente (medida insuficiente). En este capítulo exploro el refinamiento de la prohibición de insuficiencia por medio de la tesis de alternatividad. La misma afirma que los derechos a acciones positivas del estado no ordenan cualquier acción que cumpla con el derecho, sino por lo menos una de ellas. Al respecto, interpreto que:  -La tesis de alternatividad destaca acertadamente la distinción entre intensidad de interferencia e intensidad de promoción. -Esta distinción, sin embargo, debería observar aún más el entramado fino de la idoneidad y del examen del mejor medio, por un lado debido a que allí se trata fundamentalmente de problemas de eficacia, los que normalmente no son tomados en cuenta por el examen de proporcionalidad, y por otro lado debido a que resulta cuestionable si los derechos a prestaciones positivas del estado requieren ponderaciones adicionales como derechos de no-intervención. -El refinamiento de la tesis de alternatividad lleva a la distinción entre la validez y la determinabilidad del mandato contrario. De ello resulta que la prohibición de insuficiencia puede abarcar dos mandatos: a) un mandato definitivo con un contenido determinado indiscutible (medio necesario) o bien b) un mandato definitivo con un contenido alternativo pero a la vez suficiente (medio suficiente). La discusión de esta tesis es de relevancia en el contenxto de reclamos por el derecho a la salud en la jurisprudencia de la CSJN. Si bien la mayor parte de los reclamos se refieren al contenido de este derecho en relación con el incumplimiento del PMO (Plan Médico Obligatorio) - piso del contenido del derecho -, se empiezan a vislumbrar reclamos sobre el uso de terapias alternativas - reclamo parecido al presentado en el caso alemán anteriormente referido. Me refiero al fallo de la CSJN "Sureda c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación" del 26/03/2009.