Proporcionalidad, prohibición de insuficiencia y tesis de la alternatividad

CLÉRICO LAURA

Derechos Fundamentales, Principios y Argumentación: Estudios sobre la Teoría Jurídica de Alexy

COMARES

Lugar: Granada; Año: 2011; p. 177 - 195

La dogmática de los derechos fundamentales se encuentra subdesarrollada cuando se trata del estudio del examen de proporcionalidad para solucionar colisiones de derechos que se violan por omisión o acción insuficiente.  Por su parte, la aún escasa dogmática desarrollada respecto de la prohibición por insuficiencia todavía discute su autonomía respecto de su par, la prohibición por exceso.  Sin embargo, la disputa más interesante al respecto se centra principalmente en torno a un refinamiento de la estructura de la prohibición de insuficiencia, proceso que lleva a dos constelaciones distintas  de derechos fundamentales: Ya sea debido a que la prestación es negada del todo (omisión) o porque es otorgada en forma insuficiente (medida insuficiente o defectuosa). Aquí analizo el refinamiento de la prohibición de insuficiencia por medio de la tesis de alternatividad.  Me detengo en aquella parte de la tesis que sirve como presupuesto para el desarrollo del examen de proporcionalidad aplicado para la determinación del contenido de las obligaciones estatales de hacer que surgen de los derechos de prestación positiva. A su vez, la aplicación del examen de proporcionalidad respecto de los derechos sociales, es un argumento más a favor de que los derechos de prestación positiva tienen la estructura de principios - y que como los derechos de defensa - son mandatos de realización que obligan al mayor grado de desarrollo posible de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. En este sentido, no parece acertada la interpretación que sostiene que en la "Teoría de los Derechos Fundamentales" la teoría de los principios no es del todo aplicable a los derechos sociales porque sólo se estaría garantizado un contenido mínimo de estos últimos.  La tesis de la alternatividad afirma que los derechos a acciones positivas del estado no ordenan cada una de las acciones que pueden contribuir a cumplir con la obligación de hacer positiva que surge del derecho, sino por lo menos una de ellas. Al respecto,  defiendo la siguiente posición: - La tesis de alternatividad destaca acertadamente la distinción entre intensidad de interferencia de un derecho e intensidad de promoción, en tanto la determinación de la intensidad de la interferencia, en el caso de los derechos de no-intervención, es semejante a la intensidad de su grado de realización, mientras que no ocurre así con los derechos de protección.  La intensidad de interferencia del derecho a la integridad física y psíquica - en su función de derecho de no-intervención - de una persona es extremo en el caso de tortura y, a su vez, la intensidad de realización de ese derecho es alta cuando se evita y en caso de acontecer se ordena detener la tortura. La intensidad de interferencia del derecho a la salud es alta si no se suministra atención médica inmediata a un paciente en el caso de una enfermedad grave; ahora bien, su grado de realización puede variar de acuerdo con el tipo de atención suministrada, no basta con un hacer positivo sino que debe ser adecuado. - Esta distinción, sin embargo, debería observar aún más el entramado fino de la idoneidad y del examen del mejor medio, por un lado debido a que allí se trata fundamentalmente de problemas de grado de eficacia de los medios respecto de los derechos de prestación, problemas que normalmente no son tomados en cuenta por el examen de proporcionalidad en general, y por el otro lado debido a que resulta cuestionable si los derechos a prestaciones positivas del estado requieren ponderaciones adicionales  a las que ya existen en los casos de colisiones entre derechos de no-intervención.