Die Struktur der Verhältnismäßigkeit

LAURA CLÉRICO

Nomos Verlag. Colección: Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen (NF)

Lugar: Baden-Baden; Año: 2001 p. 363

3789074926

En la primera parte del trabajo se estudia la estructura del examen de proporcionalidad en el derecho constitucional alemán. El capítulo primero trata sobre la precisión de la regla de la adecuación técnica por sobre todo a través de  la interpretación constitucional del concepto de “fomento“ (“Förderung“). Ésto lleva, primero, a la aclaración del por qué la interpretación judicial del mandato de la adecuación técnica, no exige la búsqueda y elección del medio más adecuado técnicamente. La respuesta a esta pregunta requiere, ante todo, una distinción entre una versión débil y una fuerte del mandato de la adecuación técnica. Segundo, se aclara, por qué en el marco de una versión débil del mandato de la adecuación técnica se debe partir de la exigencia del “fomento“ del fin, y no del “logro“ del fin. El capítulo segundo gira en torno de la regla del medio alternativo menos gravoso, o más leve, o de la “necesidad“. Este examen presupone la regla de la claridad, que determina que un medio es el menos gravoso, cuando es perfectamente claro, obvio (Eindeutigkeitsregel), que se puede evitar la intervención en el derecho fundamental a través del medio alternativo. La regla del medio menos gravoso no ofrece en todos los casos una decisión. De ahí que se la haya caracterizado plausiblemente como un criterio de decisión débil. Esta debilidad se enmendará en parte a través de “reglas suplementarias“ ("Zusatzregeln"). Cada una de estas últimas presupone una decisión de preferencia, y posiciones materiales, que pueden ser cuestionables. Más allá de ésto se trata la aplicación de criterios económicos como la optimalidad de Pareto y el criterio Kaldor-Hicks, para probar, si se puede reconstruir en forma más plausible la estructura del examen del medio alternativo menos gravoso. Por último, se estudia, si la consideración de los costos de los medios alternativos, modifica (o no) su estructura. El tercer capítulo concierne al estudio de la estrutura del examen de proporcionalidad en sentido estricto en el derecho constitucional. La ley de la colisión ("Kollisionsgesetz") y la ley de la ponderación ("Abwägungsgesetz") se asumen (y precisan) como núcleo del referido examen. Por un lado, se advierte, que se debe formular el resultado de la ponderación como regla-de-la-ponderación (Abwägungsregel) y debe ser tenido en cuenta para la solución de casos futuros semejantes o iguales de colisiones. Por el otro lado, la precisión del “modelo de la ponderación“ (“Abwägungsmodells“) debe tomar en serio, que se puede determinar el peso concreto y abstracto de los principios, como así también la intensidad de la intervención al derecho fundamental, a través de reglas y “mandatos de consideración“ (“Berücksichtigungsgebote“). El resultado de la ponderación podría ser determinado en parte. Lo dicho comprende dos aspectos del modelo de la ponderación. Se trata, de un lado, sobre cómo deben ser las decisiones sobre preferencias fundamentadas, y, del otro, cómo las referidas decisiones pueden ser determinadas en parte a través de “mandatos de consideración“ (“Berücksichtigungsgebote“). Todo esto lleva a suponer (en forma fuerte), que el examen constitucional de proporcionalidad no es una “pura“ decisión entre preferencias o una “mera“ ponderación. Es complementada en parte a través de reglas. En este sentido, este trabajo desarrollo de una dogmática de las reglas de la ponderación, sosteniéndose la siguiente tesis: la aplicación del modelo de la ponderación en el marco de una praxis constitucional estable lleva a un modelo de ponderación orientado por reglas (regelorientiertes Abwägungsmodell). En el mismo capítulo se investiga, las consecuencias del status especial de los derechos fundamentales, a saber: ¿influye éste en las exigencias de fundamentación de la intensidad de la intervención del derecho fundamental y de la importancia de las ra­zones de justificación de la medida estatal intrusiva? ¿En qué medida, exige éste  la pro­tec­ción de una posición iusfundamental mínima (Mindestposition) a favor de la persona a­fec­tada en el marco del “Zumutbarkeitsprüfung“? Se aclara, asimismo, el “parentesco“ en­tre el modelo de la ponderación y de la “concordancia práctica“; esto exige una dis­tin­ción entre el mandato de la optimización en sentido estricto, de la solución intermedia y del (mero) exceso de peso (das Gebot des Überwiegens). Por último, se trata de debilitar las objeciones al modelo de la ponderación. La objeción de la carencia de precisión dog­má­tica se refuta a través del desarrollo de una dogmática de las reglas de la pon­deración tomando como ejemplo la aplicación de éstas en relación con el derecho al arte. Las objeciones del irracionalismo y de la ampliación de la competencia del poder judicial se tratan  (y rechazan en parte) a través del análisis crítico de algunos fallos del Tribunal Constitucional Federal. La segunda parte de este trabajo gira en torno a la reconstrucción del examen de razona­bi­lidad en el derecho constitucional argentino. La estructura del examen de propor­cio­na­li­dad en sentido amplio reconstruida a partir del derecho constitucional alemán se utiliza pa­ra el análisis del examen de razonabilidad, a causa de la intensa discusión teórica y prác­tica de ese mandato en el derecho constitucional alemán. Ésto presupone asumir una equivalencia funcional de la estructura formal del “principio de razonabilidad“ y de la proporcionalidad en el derecho constitucional alemán. Por el contrario, no se trata de de­ter­minar aquí, en qué medida se desarrollan los derechos fundamentales en la praxis cons­titucional de cada uno de los referidos países. La descripción de la realización de los derechos fundamentales depende de las posibilidades fácticas y jurídicas. Aquéllo que es posible desde el punto de vista fáctico y jurídico en un sistema jurídico, puede va­riar en el otro. Sin perjuicio de ello se puede aceptar la equivalencia funcional del exa­men de proporcionalidad en sentido amplio y de razonabilidad como criterios for­ma­les del examen iusfundamental. A su favor habla un argumento que tiene que ver con la justificación de la misma. La fundamentación de la proporcionalidad en sentido amplio se ha logrado a través de la estructura de los derechos fundamentales, entre otras pro­pues­tas. Los derechos han sido positivizados en la  constitución argentina y en las decla­ra­ciones y pactos de derechos humanos con jerarquía constitucional Si se habla en el de­recho constitucional argentino de los derechos, debería, entonces, ser posible la recons­truc­ción del examen de razonabilidad como exigencia de justificabilidad iusfundamental (grund­rechtliche Begründbarkeit).