Las razones de la producción del derecho

CARDINAUX NANCY; CLÉRICO LAURA; D'AURIA ANÍBAL

Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho

Lugar: Buenos Aires; Año: 2007 p. 276

950-29-0957-7

La mayor parte de los trabajos que integran este libro fueron presentados en la Conferencia Internacional “Verfassung und Argumentation” (Constitución y argumentación), entre el 5 y el 7 de diciembre de 2003, en la Universidad de Bamberg (Alemania). Dicho evento tuvo lugar en el marco del proyecto “Die Produktion des Rechts” (La producción del derecho), subsidiado por la Fundación Antorchas y el Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD). Dicho subsidio permitió la formación de un equipo integrado por profesores alemanes, españoles y argentinos que desarrollaron tareas de investigación en las Universidades de Bamberg y Buenos Aires. Producto de esas actividades, entonces, son este libro y otro publicado en Alemania. Los trabajos incluidos están ordenados en tres secciones, que se corresponden con el subtítulo del libro. En la Parte I, “Argumentación y Constitución”, se incluyen cuatro artículos. En “Ley Fundamental y teoría del discurso”, Robert Alexy sostiene que existe una conexión de condicionamiento recíproco entre el Estado Constitucional Democrático de la Ley Fundamental alemana y la teoría del discurso. Si bien el autor parece restringirse a la Ley Fundamental alemana, sus argumentos y desarrollos bien pueden extenderse a la propia idea de Estado de Derecho Democrático Constitucional. Para ello, encuadra a la teoría del discurso como una teoría de la “corrección práctica” –esto es, normativa– diferente de las vertientes contractualistas: para la teoría del discurso, la corrección no procede de un procedimiento de “negociación” sino de un procedimiento de “argumentación”. En este sentido, las reglas que posibilitan la argumentación, así como un sinnúmero de derechos individuales, se presentan como condiciones necesarias para la corrección de las normas generales. Este enfoque lleva a replantearse en términos de teoría del discurso y de democracia deliberativa el papel del Tribunal Constitucional. Eugenio Bulygin aborda el clásico problema de la objetividad del derecho desde el positivismo jurídico. Previa delimitación del concepto “positivismo jurídico”, el autor se avoca a las siguientes cuestiones: ¿es posible una ciencia jurídica no valorativa? y ¿tiene toda pregunta jurídica una respuesta correcta? La posición de Bulygin responde afirmativamente a la primera cuestión, pero negativamente a la segunda. Stanley Paulson nos reintroduce en la legendaria polémica Kelsen-Schmitt acerca del “guardían de la Constitución”. Analiza los diferentes presupuestos lógicos, jurídicos y políticos de los cuales parten y examina con detalle los refinamientos de la argumentación de aquellos grandes juristas del siglo XX. De ese examen surge que es Carl Schmitt quien cae en una argumentación meramente formal y conceptual sobre el asunto, y no Hans Kelsen, según afirma Schmitt. El trabajo de Pavel Holländer trata sobre la interpretación constitucional desde una perspectiva interna, en tanto el autor es juez del Tribunal Constitucional de la República Checa. Este trabajo se puede leer como continuación del trabajo de Paulson. Por un lado, el trabajo de Holländer habla de la actualidad de la disputa y, a su vez, de la medida en que la discusión actual sobre la interpretación constitucional ha dejado de tener como referentes a Kelsen y Schmitt aunque sus obras pueden decir mucho al respecto. Por el otro lado, Holländer vuelve sobre el problema del método de la subsunción como forma de aplicación del derecho común y del derecho constitucional. Para el autor este método no es más límite de las competencias constitucionales, sino que pretende perfilarse como una competencia para la toma de decisiones valorativas que deben poder ser justificadas en el marco de la Constitución. En la Parte II, “Argumentación parlamentaria”, se incluyen otros cuatro artículos. En “La producción del derecho. Un análisis normativo de la argumentación parlamentaria”, de Michael Becker, Daniel Oliver-Lalana y Jan-R. Sieckmann, el núcleo del artículo es la función legitimadora normativa de la argumentación parlamentaria. Los autores abordan el tema desde tres ángulos complementarios: la cultura política, la legitimidad democrática y el control de constitucionalidad sobre los actos del Parlamento. Con herramientas analíticas provenientes de las teorías del discurso, de los actos de habla, de las instituciones y de la democracia deliberativa, dejan planteados una serie de problemas de legitimación política, de metodología jurídica y de control jurisdiccional que no pueden ser resueltos sin una profundización de los estudios teóricos sobre la argumentación parlamentaria y su función legitimadora normativa. Luego, Michael Becker, en “Problemas de una teoría de la argumentación parlamentaria”, se propone pasar revista a los obstáculos que se presentan para la elaboración de una teoría de la argumentación parlamentaria en particular, y de la comunicación política en general. Comienza repasando la fuerte vinculación entre lenguaje y política en las concepciones clásicas, para luego analizar esas mismas vinculaciones (ya no tan fuertes, pero aún existentes y problemáticas) en las visiones modernas y contemporáneas. Luego, como propuesta de reformulación de las pretensiones de validez discursivas de Habermas, ofrece una concepción alternativa del discurso político que incluye las “pretensiones de validez interpretativas”. El artículo termina subrayando la inconveniencia de reducir la comunicación política a la búsqueda exclusiva del entendimiento comunicativo. Por su parte, en “Argumentación parlamentaria y legitimidad de las leyes”, Daniel Oliver-Lalana incluye a la argumentación parlamentaria dentro de una teoría amplia de la argumentación jurídica. Esto le permite articular la racionalidad de la aplicación del derecho con la racionalidad de su creación. Ahora bien, el autor muestra cómo una teoría de la argumentación parlamentaria debería apoyarse en una pluralidad de racionalidades (“un politeísmo de criterios parciales de racionalidad”), antes que en un criterio de racionalidad unilateral y excluyente. Asimismo, explica por qué la publicidad de las justificaciones es tan importante como la publicidad de los resultados en lo que hace al rol del Parlamento desde una concepción deliberativa de la democracia. De esta manera, la legitimidad de una norma jurídica se presenta como “doble”: no sólo se deriva del procedimiento democrático, sino también de la racionalidad de la discusión previa a su aprobación y de la publicidad de sus justificaciones. Por último, en “La racionalidad del debate parlamentario: un análisis del debate sobre la importación de células madre en el Parlamento Federal alemán”, Jan-R. Sieckmann toma el caso de un reciente debate parlamentario alemán –excepcionalmente polémico por sus implicancias morales, religiosas y científicas– para efectuar un análisis crítico sobre la argumentación parlamentaria empírica y sus estándares de racionalidad. Este análisis es llevado adelante desde muy diversos criterios: el estatus legal de la argumentación, los participantes, el auditorio, los fines, el contenido, la estructura dialógica (o no) de la argumentación y la calidad racional de los argumentos. Notablemente, el autor llega a conclusiones mucho menos pesimistas que las que los prejuicios habituales nos permitirían suponer. Sin embargo, es muy consciente de la inconveniencia metodológica de generalizar las conclusiones de este “caso ejemplar” a todos los debates parlamentarios (alemanes o no alemanes). Finalmente, la Parte III, “Argumentación en la selección de jueces”, se incluyen otros cuatro trabajos. En “Los discursos del derecho, Aníbal D’Auria comienza con una breve presentación de la situación filosófica contemporánea. Luego, a partir de las diferentes pretensiones de validez discursiva que distingue J. Habermas, intenta una diferenciación de “discursos jurídicos”, según versen: a) sobre la creación del derecho, b) su aplicación, c) su conocimiento o d) la idoneidad de los jueces. El artículo termina con algunas consideraciones sobre la relación entre política y derecho y sus implicancias para la teoría de la división de poderes. El artículo de Axel Tschentscher, “Nombramiento de jueces: entre la elección popular y el autonombramiento”, puede ser leído como un abordaje de la relación entre política y justicia en perspectiva comparada. Para ello contrapone dos modelos de designación de jueces en Estados democráticos constitucionales. Por un lado, presenta el modelo suizo de designación de jueces a través de la elección popular política-pública y, por el otro, el italiano y el español, a través de órganos con una fuerte presencia judicial que elevan la pretensión de mantener distancia respecto de la política partidaria y de otros órganos estatales. El nombramiento judicial suizo es caracterizado como abiertamente político, mientras que los otros dos como judicializados, en tanto la judicatura integra el procedimiento de selección y nombramiento. El autor advierte que estos últimos modelos se encuentran especialmente presentes en los Estados en los cuales el tercer poder en el pasado sufrió una pérdida de legitimidad debido a la politización, entendida ésta como una fuerte merma de independencia judicial. A continuación, Gustavo Fondevila en “Argumentación judicial en la formación de jueces en México” analiza cómo han influido los recientes cambios políticos y sociales en ese país sobre el Derecho y, en particular, sobre las prácticas judiciales. Nos describe una cultura jurídica compleja donde la argumentación sigue siendo menospreciada en la práctica judicial. Finalmente, Laura Clérico y Nancy Cardinaux tratan de reconstruir los criterios y puntos de vista que son tomados en cuenta en el argumento de idoneidad presente en la selección de magistrados en el ámbito nacional en la República Argentina. Advierten la mirada sesgada que suelen presentar los trabajos referidos a este tema y que giran en torno a una perspectiva jurídica-normativa que sólo tiene en cuenta los criterios que se enuncian expresa o implícitamente en el conjunto de normas jurídicas que regulan el procedimiento de selección y nombramiento de los jueces. Proponen un abordaje que, si bien no excluye esta perspectiva, se integra desde una perspectiva empírica que exige que se tenga en cuenta cómo fueron interpretados y aplicados esos criterios en la práctica y el contexto histórico-político en el que se gestaron y se siguen gestando esos criterios. Por último, entienden que el argumento de idoneidad supone una perspectiva propositiva. La discusión acerca de lo que se entiende o debería entender por jueza o juez idóneo, no sólo encierra un discurso crítico acerca de lo que no debe ser, sino un discurso constructivo acerca de lo que debe ser en términos de idoneidad. En suma, en este artículo se intenta combinar todas estas perspectivas para lograr una reconstrucción más comprensiva del argumento de idoneidad e intentar formular –a manera de conclusiones– mejores preguntas acerca de este nuevo proceso de selección de jueces inferiores en la República Argentina.