La proporcionalidad y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CLÉRICO LAURA

Buenos Aires

Simposio; Simposio Humboldt: "Internacionalización del derecho constitucional, constitucionalización del derecho internacional"; 2010

Embajada de Alemania, Alexander v. Humboldt Stiftung, UBA

Esta ponencia se enmarca en la discusión de los últimos diez años sobre el examen de proporcionalidad para la aplicación de los derechos y/o resolución de conflictos entre derechos y, a su vez, como manifestación de la "internacionalización del derecho constitucional". En especial, el énfasis puesto en esta discusión coincide con el (re)descubrimiento de la prporcionalidad por la academia anglosajona. Esto originó una cantidad considerable de trabajos a) de campo en los que se reflejan la frecuencia con que los tribunales locales e internacionales de derechos humanos echan mano de este examen; b) trabajos de derecho comparado; c) trabajos sobre la racionalidad del método; d) sobre su legitimidad con especial atención a la tensión entre Cortes Constitucionales y Parlamento; e) sobre proporcionalidad y concepciones de los derechos; f) sobre el origen del examen de proporcionalidad en comparación con el balancing, por un lado, y con el "escrutinio estricto americano", por el otro lado, entre otros. Ahora bien esta discusión parece también estar atravesada por un discurso de "todo o nada", que algunos han dado en llamar el "culto a la proporcionalidad de la academia" (Weber: 2010). Así, algunos abrazan acaloradamente la idea de que el método único o dominante de aplicación de los derechos debería ser la proporcionalidad; otros la rechazan de plano. Aún más algunos llegan a sostener como una suerte de diagnóstico según el cual mientras los teóricos estarían entretenidos despedazando los trabajos de unos y otros sobre la proporcionalidad; los jueces seguirían dictando sentencias según la proporcionalidad (Betty: 157). Si el diagnóstico de Beatty fuera cierto, más que alentador, sería preocupante. En la práctica jurisprudencial abundan los casos de aplicación incorrecta del examen de proporcionalidad - como así también de la subsunción. La función de la academia pierde algo de su sentido si no sirve para conmover las prácticas judiciales y lograr que sus protagonistas y estudiosos reflexionen críticamente sobre ella. Por ello este artículo se monta en el intersticio de estos dos discursos sobre la proporcionalidad: el jurisprudencial y el académico. El objeto de estudio es el caso de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la que aplicó expresamente el examen de proporcionalidad. Al respecto sostengo la tesis que: este tribunal fue cauto en la aplicación del examen en dos sentidos relevantes. Su cautela se vislumbra porque el método no es el único  ni el dominante, lo combina de acuerdo que los problemas se refieran a los derechos como reglas, en cuyo caso aplica el método de la subsunción, o como principios, en los que empezó a aplicar con cierta continuidad el examen de proporcionalidad pero recién a partir del 2000. A su vez, ambos métodos se encuentran mediados por el método de comparación de casos; todo lo que me lleva a sostener que la CorteIDH se interpreta en el contexto de una confluencia de prácticas constitucionales en las que existen discusiones sobre los conflictos de derechos y ciertas doctrinas que orientan (aunque no lo determinan en forma definitiva) el peso y la restricción de los derechos en conflicto en la proporcionalidad. Esto aleja el monstruo de un balancing "ad hoc". El estudio de esta jurisprudencia debería echar mejor luz a las discusiones de "todo o nada" que suele sostener la academia para explorar las relaciones, compatibilidades e incompatibilidades de estos tres métodos como forma más plausible de reconstrucción descriptiva y normativa de una práctica jurisprudencial que eleva la pretensión de fijar para los estados pisos (según el caso más o menos robustos y movibles para mejor) de los derechos. Si bien el desarrollo de esta tesis requiere de varios pasos argumentativos, en este trabajo me detengo en la factibilidad de un bosquejo de reconstrucción a través del uso de casos paradigmáticos que entiendo representan la sumatoria de la jurisprudencia de la Corte IDH.