Laura Clérico, Lack of European and Inter-American Consensus and the Argument from Comparative Law,

CLÉRICO LAURA

San Juan de Puerto Rico

Seminario; SELA (Seminario de Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, Yale Law School) 2018, San Juan, Puerto Rico, 8-10/6/2018, https://law.yale.edu/cent; 2018

SELA/YALE

Los proponentes de la transferencia al sistema interamericano del argumento del consenso regional (consenso europeo) no delimitan qué tipo de consenso está en la trastienda del europeo. Por ello, primero distinguiremos diferentes usos del consenso. En el marco de esta discusión surge que en forma preponderante el uso del consenso europeo supone un ejercicio de derecho comparado. De ahí la relevancia de re-visitar la estructura del argumento de derecho comparado en la argumentación en derechos humanos. La insistencia en la traslación del argumento europeo parece opacar su contracara, el argumento de la ausencia de consenso europeo en la adjudicación en derechos humanos, que entendemos desafía la suficiencia del argumento del consenso europeo como argumento autónomo. Por fin, identificaremos que en relación con el uso del argumento de la falta de consenso regional existe una clara divergencia entre el TEDH y la Corte IDH quien fue contundente en, por lo menos, tres casos referidos a orientación sexual (apartado IV). Lo que demuestra una clara divergencia entre los sistemas que aún no ha sido suficientemente explorada. En suma, mostramos las complejidades del uso del criterio de la inexistencia de consenso europeo para determinar un amplio margen de apreciación al Estado. La base es un argumento de derecho comparado. Por lo demás, nuestra crítica no alcanza al uso del argumento de derecho comparado como judicial engagement. Este uso no es problemático. No significa acordar con la decisión o el razonamiento, sino utilizar la comparación para refinar y delimitar las cuestiones que se debaten en el caso; para incluir esos argumentos en el proceso deliberativo (no para seguirlos ciegamente) que debería implicar la justificación de la solución a cualquier caso difícil.