INVESTIGADORES
CLERICO Maria Laura
artículos
Título:
El derecho a la salud de las personas con discapacidad: ¿el argumento del federalismo como acelerador o como freno?
Autor/es:
CLÉRICO LAURA
Revista:
La Ley
Editorial:
La Ley
Referencias:
Lugar: Buenos Aires; Año: 2009 p. 1 - 15
ISSN:
0328-1035
Resumen:
Del análisis crítico y sistematización de la jurisprudencia sobre derecho a la salud surge que, varios de los reclamos referidos al derecho a la salud de las personas con discapacidad devela que el problema no radica tanto ni en la discusión del alcance del derecho ni en la falta de producción legislativa sino en la falta de cumplimiento de las obligaciones que estas generan en cabeza de las provincias, de las obras sociales, empresas de medicina prepaga, o de la administración nacional. Así el punto central de este artículo es determinar el alcance de las obligaciones estatales que surgen del derecho a la salud de personas con discapacidad, en especial, del art. 75 inc. 23 CN, cuando el sujeto obligado a la prestación es "el estado" (¿nacional?, ¿provincial?, ¿municipal?) o una obra social provincial no-adherida a las leyes 23.660 y 23.661 sobre sistema de salud. Este artículo juega con dos funciones del argumento del federalismo: una crítica y otra constructiva. La primera función es crítica. Se argumenta que resulta necesario volver a pensar los lugares desde los que algunos siguen interpretando la distribución de competencias en materia de cumplimiento de los derechos. Estos lugares fueron pensados en su mayor parte con anterioridad a la reforma de 1994. Por ello no dan cuenta de los nuevos principios que atraviesan (incluso) a las normas constitucionales sobre competencia referidos a los derechos que hablan de: a) la responsabilidad del estado nacional en caso de incumplimiento de sus obligaciones de respetar, garantizar o proteger (arg. del artículo 28 de la Conv. Amer.) b) la competencia expresa atribuida al Congreso de la Nación de dictar medidas de acción positiva para lograr igualdad real de oportunidades para el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad (argumento de derecho interno, art. 75 inc. 23 CN). Para que estos grupos vulnerables o desaventajados puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad real, entonces el constituyente determina que el Congreso nacional debe dictar medidas de acción positiva. Este mandato implica un empezar a hacer positivo, con lo que la norma se viola si el legislador (i) sigue omitiendo, si (ii) retrocede arbitrariamente sobre lo hecho, si (iii) lo hecho por acción es insuficiente o defectuoso, si (iv) no genera la organización y procedimiento para que se produzca, en su caso, un control eficaz del cumplimiento por las jurisdicciones locales de las medidas de acción positiva. c) el argumento del federalismo a secas y como mera norma competencial no parece tener el peso suficiente para postergar la aplicación de una medida de acción positiva - competencia del Congreso Nacional de acuerdo con el art. 75 inc. 23 CN - para destrabar una situación de desigualdad estructural. La segunda función es constructiva. Se argumenta que se requiere que la descentralización institucional que posibilitaría el federalismo sea utilizada para "para reducir las desventajas estructurales y para dar el trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena participación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas" que en parte coinciden con los argumentos del constituyente cuando en la reforma de 1994 intentó fortalecer el federalismo para lograr una sociedad más abierta y participativa.