Igualdad y no discriminación en derechos humanos y el rol del Estado

GARCÍA, LILA

Discriminación y Derechos Humanos

Legislatura-Comisión de Derechos Humanos

Lugar: Toluca, México; Año: 2007; p. 9 - 45

El presente trabajo parte de considerar que, pese a la cantidad de oportunidades en que los mismos organismos e instrumentos internacionales han definido el concepto de discriminación y sus afluentes (no discriminación e igualdad como principio, como derecho) así como identificado los criterios sospechados de realizarla (raza, sexo, idioma, etc.), el quid de la cuestión consiste en la determinación de qué significa, en los artículos de apertura de las principales convenciones en derechos humanos la cláusula ?sin discriminación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, etc.): cuándo hay discriminación o cuándo, por el contrario, no la hay y estamos frente a una ?distinción? (según la diferenciación hecha, por ejemplo, la Corte, debe cumplir una serie de requisitos. Ello conforma la primera interrogante. La segunda se refiere a quién efectúa la determinación de lo que constituye o no discriminación. Según la formulación de los artículos mencionados, son los Estados quienes respetan y garantizan los derechos ?sin discriminación?, efectuando las distinciones necesarias (para asegurar la igualdad, por ejemplo) o al menos permitidas; esto nos lleva a preguntarnos cuál es el margen conocido como ?de apreciación? que tiene el Estado de que se trate para fijar (sea una política concreta, una legislación general o la decisión de un caso judicial o administrativo) diferenciaciones. Frente a la constatación de que numerosos Estados esgrimen el hecho de ser extranjero o la condición migratoria (documentada, indocumentada) para efectuar distintas diferenciaciones o limitaciones en el ejercicio de los derechos, cabe preguntarnos: ¿cuál es el parámetro para distinguir lo que constituye o no discriminación? Por caso, cuándo el hecho de ser nacional o extranjero puede ser un motivo sustentatorio (o ?el? motivo esgrimido) de una política estatal en materia de empleo o seguridad social que excluya o restrinja de alguna manera a aquellos últimos. De manera más amplia, lo que se tratará de dilucidar son los criterios de la ecuación que mantiene el balance de la protección de ?todos los habitantes? sujetos a la jurisdicción o territorio de un Estado; Finalmente y previo a las conclusiones, el trabajo dedica un apartado al diagnóstico actual de la situación de los migrantes indocumentados: ¿cuándo las diferenciaciones efectuadas en base a la condición (administrativa) regular o irregular constituye discriminación?