El derecho del niño a ser oído y la implementación del abogado del niño en la justicia de familia

VILLALTA, CARLA; HERRERA, MARISA; BURGUÉS, MARISOL; MARTÍNEZ, JOSEFINA; GRAZIANO, MARÍA FLORENCIA; GRINBERG, JULIETA; DE LA TORRE, NATALIA; VIGO, FIORELLA

2015-04-01/2015-09-30

1-179

Socio-antropológica

Otros campos

La investigación que aquí se presenta ha tenido como objetivo analizar las prácticas cotidianas de la justicia de familia en el modo de interpretar y materializar los derechos de niños, niñas y adolescentes en las siguientes tres esferas interconectadas: 1) a ser oídos, 2) a que su opinión sea tenida en cuenta en todo procedimiento judicial y administrativo que los afecte, y 3) a contar con un abogado que los patrocine. Si bien en la administración judicial de los conflictos familiares, los juzgados de familia de las distintas jurisdicciones de nuestro país desde siempre han tratado directa o indirectamente con niños, niñas y adolescentes, es recién en los últimos años que ellos comienzan a ser recortados como figuras independientes y con voz propia. Tradicionalmente vistos como una suerte de apéndice de la familia o como subsumidos en ella, opacada por ende su participación en los conflictos al ser conceptualizados como seres básicamente incapaces y dependientes que solamente podían ser objeto de las decisiones que diferentes adultos tomaban sobre ellos, los niños, niñas y adolescentes no gozaban de un estatuto propio en la justicia destinada a intervenir en asuntos de familia. Por lo tanto, siendo representados por otros (representantes legales o promiscuos), rara vez eran escuchados en el ámbito judicial o si lo eran, dependía de la voluntad de los magistrados y funcionarios intervinientes. A nivel normativo, esta situación fue modificada con la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN) al derecho interno y, fundamentalmente, con la sanción de la ley nacional 26.061 que expresamente recepta el derecho de niñas, niños y adolescentes a ser oídos, e incluso lo hace con un alcance mayor que el estipulado en el art. 12 de la CDN. En efecto, varios son los preceptos de la norma nacional que postulan tal derecho. Además, específicamente en relación con los procedimientos administrativos y judiciales el art. 27 establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos ante la autoridad competente cada vez que lo soliciten, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que los afecte y también introduce un nuevo actor: el abogado del niño. Todos estos preceptos han sido además recogidos por el nuevo Código Civil y Comercial que los ha fortalecido a partir de conjugarlos en un plexo normativo acorde a un enfoque de derechos humanos. No obstante, si bien desde el punto de vista teórico-normativo es indudable que tanto la escucha de los niños como su posibilidad de participar en un proceso judicial que los afecte con representación propia, están expresamente reconocidos en nuestro ordenamiento legal interno y derivan del reconocimiento del ejercicio de su derecho a la participación personal, directa y autónoma; en el nivel de las prácticas concretas y efectivas se presentan situaciones disímiles y se plantean diferentes interrogantes relativos no sólo a las modalidades en que los agentes judiciales y administrativos deben garantizar esos derechos, sino también a la manera en que unos y otros los interpretan. En tal sentido, y en particular en los juicios de familia en los que los niños carecen de la calidad de ?parte? (la que en general es detentada por padres, madres, abuelos, tíos o representantes de organismos públicos o privados, entre otros) el respeto del derecho del niño a ser escuchado y a la debida consideración de su opinión, abre un abanico de cuestiones vinculadas a las condiciones, carácter, modalidades y oportunidad procesal del acto dirigido a oír la opinión del niño. Asimismo, sin salirse del plano de la práctica encontramos que en relación con la figura del abogado del niño se presentan interpretaciones divergentes, disparidad de criterios y modalidades particulares de implementación. Esta investigación surge, en buena medida, a partir de este tipo de interrogantes relativos a las maneras en que en distintas jurisdicciones de nuestro país se está materializando e institucionalizando el derecho a ser oído en su doble faceta: 1) la escucha y 2) la defensa técnica a través del abogado del niño; y procura identificar, analizar y comprender cuáles son los sentidos, los valores y las interpretaciones que dan a ese derecho los diferentes actores que interactúan cotidianamente en el ámbito de la justicia de familia. Para ello, la investigación llevada adelante privilegió un abordaje de carácter cualitativo, y el diseño de investigación fue de tipo descriptivo y exploratorio, en tanto se orientó a construir un corpus de información sistemática y rigurosa que permitiera analizar las diferentes modalidades en que se efectiviza el derecho de niño a ser oído en su doble vertiente. La estrategia metodológica general ?como se desarrolla en el capítulo 2? se basó en la realización de entrevistas semi-estructuradas, el relevamiento de expedientes paradigmáticos y de jurisprudencia específica. Principalmente, se orientó a construir datos que permitiesen, por un lado, conocer las prácticas que los agentes judiciales ponen en marcha para hacer efectivo el derecho de los niños a ser oídos. Y, por otro lado, conocer las razones por las cuales se hace o no lugar a la participación del abogado del niño en los procedimientos judiciales de familia y las características que adopta su actuación. Para esta indagación hemos partido de la idea de que junto a las definiciones formales y los postulados normativos, en la cotidianeidad de las instituciones existen relaciones e interacciones entre diferentes agentes y organismos, valoraciones e interpretaciones, y criterios y normas ?de hecho? que, en buena medida, moldean las prácticas tribunalicias y dan forma a rutinas y usos que es preciso conocer para comprender cómo los derechos son materializados. De esta manera, entendemos que además de analizar las diferentes posturas ideológicas o doctrinarias respecto de la escucha de los niños o del abogado del niño, es también preciso indagar y conocer las maneras en que los diferentes actores se posicionan frente a los conflictos y casos concretos en los que deben intervenir, toman decisiones, construyen argumentos y discuten o cuestionan las decisiones adoptadas por otros actores. Ello porque consideramos que fundamentalmente los derechos, antes que portar un contenido universal y ahistórico, sólo adquieren significados y existencia en la práctica diaria y a partir de su imbricación con las condiciones locales derivadas de determinados contextos sociales y políticos. Es por ello que la presente investigación ha procurado, fundamentalmente, construir información sobre las condiciones sociales locales y materiales en que los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y a contar con un abogado son interpretados y efectivizados. Para ello, se han seleccionado 7 ciudades en las cuales se llevó adelante un intensivo trabajo de campo consistente en la realización de entrevistas y el relevamiento de expedientes paradigmáticos. En cada una de estas ciudades (Ciudad de Buenos Aires, La Plata, Rosario, Mendoza, Comorodo Rivadavia, Resistencia y Tucumán) se realizaron entrevistas a 4 tipos de actores, a saber: Poder Judicial (magistrados/as y profesionales de los equipos técnicos o cuerpos auxiliares); Ministerio Público (defensores/as públicos/as de menores); Organismos administrativos de protección de derechos y Organizaciones de la Sociedad Civil (Colegios Públicos de Abogados, ONGs especializadas en la temática). En tal sentido, se privilegió un abordaje que tuviera en cuenta las relaciones e interconexiones que la justicia de familia entrelaza con los demás organismos con los que interactúa. En suma, la investigación aquí presentada ha procurado conocer y explicar las maneras en que se manifiesta la participación del niño en el marco de un proceso, mediante sus dos expresiones: el derecho del niño a ser oído y a contar con la asistencia y patrocinio de un letrado de su confianza, y cómo este derecho se está efectivizando en distintas regiones del país. También se orienta a describir cómo el derecho de las familias y las prácticas de los tribunales, en ocasiones de manera más explícita y en otras de forma más velada, han ido incorporando en los últimos años un enfoque de derechos humanos respetuoso de los derechos y garantías de todas y todos aquellos que transitan por sus estrados. En definitiva, se pretende indagar y profundizar sobre la compleja interacción entre derecho y práctica a los fines de observar y valorar los importantes avances logrados en los últimos años, como así también, explicitar algunos de los desafíos que quedan por delante teniendo en cuenta que, en el año 2015, durante el cual se ha llevado a cabo el trabajo de campo para esta investigación, se han cumplido 10 años de vigencia de un hito normativo como lo es la ley nacional 26.061.